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联邦巡回法院在Shire Development LLC诉Watson Pharmaceuticals Inc.案中的判决,第16-1785号,2017 WL 541013(美联储。Cir,2017年2月10日),为美国专利所有人利用Markush索赔的做法提供了一个警示。""Markush分组"是一种由申请人背诵属中的候补种的权利要求书起草方式,常用于化学专利权利要求书的起草。根据定义,Markush群的成员具有共同的物理或化学性质。1在多层拉伸保鲜膜控股公司诉Berry Plastics Corp.,831 F.3d 1350(美联储)一案中,一种常见但有时并不理想的方式是,根据所有事实和情况,不太理想的方式来声称Markush集团,内容如下:"从A、B和C组成的集团中选出的成员"。Cir.2016),联邦巡回法院讨论了这个Markush措辞的索赔解释:使用过渡性短语"包括"[在Markush权利要求中]来抵消专利权利要求要素,这就产生了一个非常强的假设,即该权利要求要素是"封闭的",因此"排除权利要求中未规定的任何元素、步骤或成分。"AFG Indus.,Inc.诉Cardinal IG Co.,Inc.,239 F.3d 1239,1245(联邦法律公告)。巡回法庭,2001年)"构成"是专利公约中的一个术语,意思是要求保护的发明仅包含权利要求中明确规定的内容。"Norian Corp.诉Stryker Corp.,363 F.3d 1321,1331(美联储。巡回法庭,2004年)。因此,如果专利权利要求书中陈述"从a、B和C组成的组分中选择的成员",则假定"成员"不包括替代成分D、E和F。由过渡短语"组成"所抵消的索赔条款不适用于未被引用的要素的假设至少已有一个世纪的历史,并多次得到我国法院和其他法院的重申。[T] o克服以"组成"抵消的索赔条款不适用于未引用要素的异常强烈的假设,说明书和起诉历史必须明确地体现出另一种含义。同上,第1358-1359页。当然,由于术语"由"传统上被视为"索赔结束",一种可能避免多层讨论的Markush分组是封闭的假设的方法可能是背诵,例如,"从a、b和c中选择的成员"或"从a、b和b中选择的成员,在没有过渡短语"组成"的情况下,可以提出这样一个假设性的标记群对a、b和c以外的化学物质并不封闭。联邦巡回法院最近在《Shire Development LLC诉Watson Pharmaceuticals Inc.》一案中,以"Markush group"为背景,讨论了过渡短语"包括"的影响。这起案件的起因是沃森提交了一份简短的新药申请,向市场销售夏尔的美沙拉秦药品Lialda®的仿制药。地方法院认为,沃森公司提出的仿制药产品将侵犯夏尔公司针对美沙拉秦的控释口服药物成分的专利。然而,联邦巡回法院认为沃森的安达产品"不符合索赔要求。。。马库什限制",并推翻了地方法院的判决。郡,2017 WL 541013 at*4。联邦巡回法院在对Shire提起诉讼时,重点是在声称的权利要求1所述的Markush语言中包括术语"组成"和"组成":权利要求1。含有5-氨基水杨酸作为活性成分的控释口服药物组合物,包括:a) 一种内亲脂性基质,由选自熔点低于90℃的不饱和和/或氢化脂肪酸、其盐、酯或酰胺、单、双或三甘酯脂肪酸[sic]、蜡、神经酰胺和胆固醇衍生物组成,其中活性成分分散在称[碳化硅]亲油性基质和亲水性基质;b) 一种外部亲水性基质,其中所述亲油性基质分散,并且所述外部亲水性基质包括选自丙烯酸或甲基丙烯酸的聚合物或共聚物、烷基乙烯基聚合物、羟基烷基纤维素、羧烷基纤维素、多糖、糊精、果胶,淀粉及其衍生物、海藻酸、天然或合成胶c) 可选其他赋形剂。在本案早些时候的上诉中,联邦巡回法院裁定"正确的结构要求内部容积包含来自内亲脂性基质所描述的组分的物质(这些物质都是亲油性物质),并且外层体积分别包含来自外部亲水性基质(均为亲水性)所述组的物质。"Shire,2017 WL 541013 at*2。地区法院在发回重审时得出结论,沃森的安达产品侵犯了所称的索赔。根据地区法院的说法,"[沃森安达产品中]不属于各自Markush组的赋形剂与本发明‘无关’,因为它们不能驱动其各自基质的亲水性",因此,"外层亲水性基质中的亲油成分[权利要求限制1(b)]属于Norian宣布的例外情况。"同上,第2-3页。然而,联邦巡回法院解释说,由于沃森涉嫌侵权的产品不符合索赔限制1(b),因此不存在侵权行为。沃森的产品包括亲油性硬脂酸镁,一种不属于权利要求限制1(b)中所述的亲水性封闭Markush基团的化学品,其限定为:"丙烯酸或甲基丙烯酸的聚合物或共聚物、烷基乙烯基聚合物、羟基烷基纤维素、羧烷基纤维素、多糖、糊精、果胶、淀粉和衍生物、褐藻酸和天然或合成胶。"在这里,权利要求1的(a)和(b)限制使用短语"组成"或"组成"来描述矩阵,并使用"组成"来定义组,这"创建了一个非常强的假设,即权利要求元素是‘封闭的’,因此‘排除了权利要求中未规定的任何元素、步骤或成分。"Stretch Cling Film Holdings,《联邦地区法院判例汇编》第831卷第1358页(引述AFG Indus.,Inc.诉Cardinal IG Co.,239 F.3d 12391245(美联储。巡回法庭,2001年)。同上,第2页。联邦巡回法院承认,根据诺里安公司诉史崔克公司案,《联邦地区法院判例汇编》第3编第363卷第1321页,第1331页(联邦巡回法庭,2004年),有一个例外,即马尔库什语言引发的"与发明无关的方面",之所以适用例外,是因为被告侵权工具箱中的抹刀与索赔中所述的化学品无关,即抹刀"与化学品没有相互作用,与发明无关。"Shire,2017 WL 541013 at*3。然而,联邦巡回法院"不同意地方法院对诺里安的解释,以及什么构成了与发明无关的组成部分。"同上,第3页。联邦巡回法院解释了为什么诺里亚例外不适用于沃森案:[W] e得出结论,根据地区法院的调查结果,硬脂酸镁在颗粒外空间中保持了其亲油性。因此,硬脂酸镁在结构和功能上与本发明有关,其在外基质中的存在违反了权利要求1(b)中的"组成"要求。Shire辩称,地区法院认为,Watson产品中的硬脂酸镁作为润滑剂而不是亲油性与本发明无关,因为它不足以使外基质亲油性。但诺里安并没有将"相关"组件仅限于推进或打算推进Markush集团据称的创新元素的组件。我们拒绝强加这样一个要求,这实际上等于马库什集团的"组成"语言的范围与"组成"或"基本上由"语言等同。同上,第3-4页。联邦巡回法院将这种"封闭"的解释应用于Shire的索赔中的Markush语言,尽管专利实例显然披露了外基质中的硬脂酸镁:假设Shire关于例子的内容是正确的,我们仍然发现Shire没有"克服异常强烈的假设",即Markush群是封闭的。。。Shire并不质疑地方法院对"组成"的解释,而且无论是720年的专利说明书还是起诉历史都没有反映出采用"构成"含义的意图,而不是公认的、有限的定义。因此,我们采用了简单的声明语言。同上,第4页。联邦巡回法院还驳回了地区法院的裁定,即该权利要求是由第1(c)条规定的"可选的其他赋形剂"所保存的。根据联邦巡回法院的说法,"权利要求1(c)明显属于序言‘组成’过渡短语,不属于权利要求1(a)和(b)Markush组。因此,权利要求1(c)没有对这些封闭的标记群提供一个允许的捕猎手段。"同上,FN 2.3结果,专利所有人在哈奇威克斯曼诉讼中败诉,而安达通用汽车公司实际上获得了免版税的许可,因为它只是在其产品中添加了一个额外的组件,而这些组件并未包含在权利要求中所述的Markush组分中。从联邦巡回法院的夏尔决定给从业者的一个教训是谨慎使用马库什语言,例如,只有在真正必要的时候,例如,避免使用现有技术。限制性的,即封闭的Markush语言,使用"从组成的组中选择"可能会更好地与策略,如但书在从业者的工具箱中归档。在查看工具箱以选择构建特定权利要求的适当工具时,从业者可能会得出结论,如果给定的权利要求不需要或不适合使用限制性条款来克服现有技术,则"封闭式"标记短语也可能不必要或不适当。换言之,如果没有理由用re关闭索赔范围